A integralização de bens imóveis ao capital social de uma sociedade gera uma dúvida frequente entre empresários e investidores: é necessário recolher o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nessa operação? Embora a imunidade de ITBI esteja prevista na Constituição, sua aplicação está condicionada ao cumprimento de determinados critérios e requisitos legais, o que exige atenção para evitar autuações e questionamentos fiscais.
O que é o ITBI e quando a imunidade se aplica?
O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é um tributo municipal que incide sobre a transferência onerosa de imóveis entre pessoas vivas, sejam elas pessoas físicas ou jurídicas. A base de cálculo é o valor de mercado do bem ou dos direitos relacionados a ele. A alíquota varia de acordo com o município.
A Constituição Federal, no artigo 156, §2º, inciso I, define uma exceção à cobrança do ITBI. O imposto não incide quando a transmissão de bens ou direitos ocorre para integrar o capital social de uma pessoa jurídica. Além disso, não se aplica em casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da empresa.
Quando a imunidade do ITBI deixa de valer?
A Constituição Federal impõe um limite importante à imunidade do ITBI: ela não se aplica quando a atividade preponderante da empresa é imobiliária. Assim, se a sociedade tem como foco principal a compra e venda ou a locação de imóveis, perde o direito ao benefício fiscal.
Apesar de a Constituição não esclarecer se essa restrição também se aplica a integralização de capital ou apenas às operações de fusão, cisão e incorporação, o art. 37 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece a restrição para ambos os casos.
Além disso, o dispositivo ainda define critérios para identificar quando uma empresa exerce atividade preponderantemente imobiliária. Considerando que mais de 50% da receita operacional da empresa decorra dessa atividade, a definição da preponderância varia conforme o tempo de operação da empresa:
- Nos dois anos anteriores e nos dois anos seguintes à aquisição, caso a empresa já estivesse ativa por pelo menos dois anos;
- Nos três anos seguintes à aquisição, para empresas que iniciaram suas operações após a aquisição.
Se a empresa não atender aos critérios de isenção, o município pode sim cobrar o ITBI. Essa cobrança pode ser retroativa, com juros e multa, contando a partir da data da integralização do imóvel.
A imunidade se aplica ao valor integral ou só até o capital subscrito?
Outro ponto controverso diz respeito ao valor atribuído ao imóvel no momento da integralização ao capital social. Isto é, a dúvida é se o Fisco deve cobrar ITBI sobre a diferença quando o valor venal do imóvel supera o valor efetivamente subscrito no capital social.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 796 da Repercussão Geral, enfrentou diretamente essa questão e fixou a seguinte tese:
“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Mesmo que o julgamento tenha tratado apenas da integralização com reserva de capital, muitos municípios passaram a cobrar ITBI sobre a diferença entre o valor venal do imóvel e o valor registrado no capital social. E isso tem ocorrido mesmo quando não há reserva de capital constituída.
Na prática, essa diferença é comum, pois muitos contribuintes optam por utilizar o valor do imóvel declarado no Imposto de Renda da Pessoa Física, que geralmente é inferior ao valor venal de mercado, com o objetivo de:
- Evitar ganho de capital no IR da pessoa física;
- Facilitar o planejamento sucessório, uma vez que as quotas integralizadas futuramente serão transferidas com incidência de ITCMD.
Dessa forma, a cobrança de ITBI sobre a diferença entre o valor venal do imóvel e o valor da integralização, na ausência de reserva de capital, é indevida, pois extrapola os limites fixados pelo STF, viola o texto constitucional e pode ser judicialmente contestada.
O que fazer antes de integralizar imóveis?
Antes de integralizar imóveis ao capital social, seja em empresa já existente ou em constituição, o empresário deve avaliar com atenção os impactos fiscais da operação. Por exemplo, se a empresa vier a exercer atividade imobiliária preponderante, mesmo após a integralização, poderá perder a imunidade do ITBI e ser autuada com cobrança retroativa, acrescida de juros e multa.
A imunidade só se aplica quando respeitados os critérios legais e constitucionais. Para evitar riscos e garantir segurança jurídica, é essencial que o contribuinte se antecipe a interpretações restritivas dos municípios e siga algumas orientações fundamentais:
- Consultar a legislação municipal vigente sobre o ITBI;
- Verificar se a empresa exerce, ou poderá exercer, atividade preponderantemente imobiliária;
- Definir com precisão os valores atribuídos aos imóveis na integralização, evitando distorções que possam ensejar questionamentos;
- Buscar orientação de um advogado especializado em direito tributário e societário.
Seguir essas diretrizes é essencial para o correto aproveitamento da imunidade do ITBI, prevenindo litígios e fortalecendo a proteção patrimonial no longo prazo.
